Una de les funcions de l’Oficina Antifrau de Catalunya és atendre consultes no vinculants. Qualsevol entitat compresa en el seu àmbit legal d’actuació pot demanar-li opinió en matèria d’integritat. En aquest sentit, Antifrau s’ha pronunciat tant amb relació a la interpretació d’alguns preceptes legals com a la pràctica administrativa més adient des de l’òptica de la gestió dels riscos per a la integritat.
Una de les darreres consultes ateses feia referència als mecanismes legals per gestionar adequadament els interessos particulars dels electes locals en l’àmbit de la contractació pública en el marc de municipis petits.
En concret, l’ens consultant plantejava dues situacions de naturalesa similar: la d’una regidora municipal que era germana de la propietària d’una empresa amb la qual l’Ajuntament hauria contractat subministraments, i la d’un regidor que era fill del propietari d’una empresa amb la qual l’Ajuntament hauria contractat serveis. Es precisa que, en ambdós casos, els electes havien estat escollits recentment i que no formaven part del consistori en el moment de la contractació dels serveis.
En la resposta, l’Oficina defineix el concepte de conflicte d’interès i conclou que els interessos particulars detectats podrien causar aquesta mena de situacions.
D’una banda, i pel que fa als contractes formalitzats en legislatures anteriors, només es pot arribar a produir una situació de conflicte d’interès en el supòsit que la relació contractual no s’hagi extingit i/o sigui necessari revisar algun acte administratiu vinculat. A més, caldria que el regidor o la regidora que té el vincle familiar hagi d’intervenir d’alguna manera en qualsevol procediment o actuació relacionats amb els contractistes amb qui estan emparentats.
D’altra banda, i pel que fa a potencials contractacions futures, Antifrau adverteix que hi ha conflicte d’interès quan les persones afectades per l’interès personal hagin d’intervenir d’alguna manera en qualsevol de les fases del procediment de licitació o en qualssevol dels procediments anteriors o posteriors derivats.
A més, atès que l’ens consultant també plantejava com gestionar de manera adequada els interessos particulars detectats en el marc de la seva organització, la resposta de l’Oficina recomana que els regidors afectats i l’Ajuntament tinguin sempre molt present el vincle familiar. I afegeix que cada vegada que pugui semblar que una actuació dels electes locals es pot veure afectada pel vincle familiar, de manera directa o indirecta, s’han d’emprar els mecanismes adequats per gestionar el conflicte d’interès.
En aquest punt, és fa referència al deure abstenció, un mecanisme legal dirigit a evitar la influència d’un interès particular sobre una decisió pública (o judici que s’ha d’emetre), a través de la separació de la persona afectada de la decisió.
En aquest sentit, els preceptes legals que regulen l’abstenció no plantegen problemes d’interpretació. En el supòsit analitzat existeix un deure legal d’abstenció, en la mesura que les persones que ocupen les regidories tenen un vincle de primer i segon grau de parentiu, respectivament, amb potencials contractistes. L’abast d’aquest deure d’abstenció comprèn totes les persones que intervenen en el procediment o que hi estan presents d’alguna manera.
A continuació, l’Oficina Antifrau fa referència a les prohibicions de contractar, un mecanisme legal orientat a eliminar la influència d’un interès particular sobre una decisió pública, tot excloent del procediment de contractació l’empresa afectada.
Els òrgans consultius en matèria de contractació han advertit que els articles de la Llei de contractes que regulen aquestes prohibicions s’han d’interpretar de manera restrictiva. Per tant, per poder aplicar-ho en el supòsit plantejat caldria que es donessin, de manera simultània, tres requisits:
- que existeixi una relació de parentiu entre un membre del poder adjudicador i un potencial licitador;
- que aquesta relació estigui compresa en els graus d’afinitat i consanguinitat que determina la norma;
- i que existeixi una situació de conflicte d’interès.
Així mateix, els òrgans consultius també entenen que l’exclusió d’un licitador ha de ser l’últim recurs per gestionar un conflicte d’interès.
Per consegüent, en el supòsit plantejat, l’existència d’una prohibició de contractar depèn de la posició organitzativa que ocupi la persona emparentada a l’entitat contractant. Així, l’elecció entre l’abstenció o la prohibició de contractar s’ha de fer en funció de si el regidor o la regidora afectats per l’interès particular són part de l’òrgan de contractació i, en cas afirmatiu, quina posició hi ocupen. Per exemple, en una contractació competència del Ple, no té la mateixa influència un regidor de govern, que un de l’oposició.
En darrer terme, la resposta es refereix breument a la mida del municipi i com aquest element pot arribar a condicionar l’activitat contractual. En aquest sentit, Antifrau recorda que en el “Projecte de riscos per a la contractació pública” va identificar l’existència d’un elevat nombre d’entitats adjudicadores molt petites com un factor de risc extern i sistèmic per a la integritat en la contractació pública. Però també adverteix que aquest factor de risc s’ha d’analitzar, avaluar i tractar de manera adequada en el marc competencial propi de cada administració, i no pot servir de pretext per emparar conductes que impliquin un major risc per als principis protegits per l’ordenament. És a dir, l’escassetat de recursos s’ha d’abordar amb mesures orientades a incrementar i aprofitar millor els recursos disponibles però no pot servir d’excusa per justificar un increment en els riscos de parcialitat, il·legalitat o ineficiència.
En general, es desaconsella utilitzar la contractació menor per adquirir, de manera repetida i amb un mateix proveïdor, béns o serveis de naturalesa similar; en especial si el vincle familiar que el proveïdor manté amb un servidor de l’administració contractant incrementa l’aparença de parcialitat en la contractació.
Totes les consultes ateses per l’Oficina es poden consultar a l'apartat Consultes i recomanacions del web d'Antifrau.
