Persones alertadores i tutela judicial efectiva: la garantia d'indemnitat, doctrina constitucional

Rosa Maria Pérez, cap de l'Àrea de Legislació i Assumptes Jurídics

En el moment de tancar aquest butlletí s’ha tingut notícia d’un pronunciament judicial important en relació amb la protecció de les persones alertadores; es tracta de la Sentència dictada el 22.04.2021 per la Secció Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Madrid en el recurs d’apel·lació núm. 601/2020. En resum, aquest pronunciament resol que el cessament de qui havia posat determinats fets en coneixement de la jurisdicció penal, derivat d’aquesta alerta, constitueix una vulneració del dret a la tutela judicial efectiva en el vessant de garantia d’indemnitat i que, per tant, és nul de ple dret d’acord amb les previsions del Dret Administratiu; les represàlies a qui ha posat determinades irregularitats en coneixement dels jutges o tribunals constitueixen vulneració del dret a la tutela judicial efectiva.

La Sentència a què es fa referència conté una multiplicitat de raonaments extraordinàriament interessants i una bona recopilació de pronunciaments judicials rellevants quant a la protecció de les persones alertadores. En aquest moment hi fem únicament una breu referència per posar en relleu la importància d’aquest pronunciament de la jurisdicció contenciosa administrativa i també de la sentència d’instància que es confirma ara en apel·lació.

Quant al tema de fons. Es va sotmetre a coneixement de la jurisdicció contenciosa administrativa el cessament, per pèrdua de confiança, d’una persona designada per ocupar un lloc de treball eventual a l’Ajuntament de Mòstoles.

La circumstància de rellevància als efectes del que interessa en aquest moment és que el cessament es va produir després que aquella persona presentés un escrit davant de la Fiscalia Anticorrupció sobre diverses adjudicacions contractuals en relació amb les quals es podien haver comès diversos delictes. Posteriorment un jutjat d’instrucció va incoar diligències prèvies en el marc de les quals es va requerir documentació a la corporació local esmentada, i la premsa es va fer ressò del procediment penal. Després d’una reunió en el despatx de l’alcaldessa en què es va preguntar a la persona alertadora sobre el seu coneixement sobre els fets publicats a premsa, es va produir el cessament en el lloc de treball.

Quant als recursos seguits davant de la jurisdicció contenciosa administrativa. La persona cessada va interposar un recurs contenciós administratiu contra el cessament, pel procediment per a la protecció dels drets fonamentals, de què va conèixer el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 27 de Madrid. El 27.07.2020 es va dictar la sentència de primera instància que, entre d’altres, va declarar la nul·litat del cessament.

El Jutjat va analitzar determinades circumstàncies, i concretament els esdeveniments anteriors al cessament de la persona recurrent, la proximitat temporal i l’aparent connexió entre aquells esdeveniments i el cessament, i també l’actitud de l’alcaldessa de l’Ajuntament davant de la implicació de la persona cessada en la denúncia penal que havia donat origen a la investigació penal; va concloure que aquests fets constituïen indicis suficients per sospitar o presumir que el cessament constituïa una represàlia per la presentació de la denúncia penal assenyalada i la participació de la persona cessada en la investigació penal posterior i que, per tant, s’havia vulnerat el dret a la tutela judicial efectiva de la persona recurrent en el vessant de garantia d’indemnitat.

La corporació local esmentada va interposar recurs d’apel·lació contra aquesta Sentència; el pronunciament judicial que destaquem en aquest comentari és la Sentència desestimatòria d’aquest recurs d’apel·lació.

Quant al pronunciament de la Secció Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Madrid. Com s’ha dit, la Sentència dictada pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid esdevé molt rellevant per diverses raons, també perquè fa una referència a la Directiva 2019/1937, del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d’octubre de 2019, relativa a la protecció de les persones que informin sobre infraccions del Dret de la Unió, el període de transposició de la qual s’exhaureix el propvinent 17 de desembre.

Tornem a insistir en la rellevància d’aquest pronunciament judicial, i en aquesta primera i succinta anàlisi únicament en reproduïm el resum que fa de la doctrina constitucional sobre la garantia d’indemnitat de les persones treballadores que demanen la tutela dels òrgans jurisdiccionals:

1. “El derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores puede verse vulnerado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario;
2. La “garantía de indemnidad” significa que del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos no pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el mismo en el ámbito de sus relaciones públicas o privadas, pues veda las represalias o sanciones que constituyan un instrumento de coacción o condicionamiento del ejercicio del mismo;
3. Aun cuando no se constate la existencia de voluntad de represalia, la mera existencia de conexión causal entre la medida empresarial y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó conduce a considerar afectado ese derecho fundamental;
4. Cuando se alega la lesión de derechos fundamentales con motivo de una concreta actuación administrativa no resulta necesaria su prueba plena, pues bastan los indicios o señales que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su existencia, para que, constatada esa prueba meramente indiciaria, la Administración causante de la vulneración deba asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión resultan ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales;
5. la garantía de indemnidad es aplicable al cese de los empleados públicos, aun cuando se trate de puestos de libre designación, pues queda condicionado por el respeto a los derechos fundamentales.”

En espera de la transposició de la Directiva esmentada, l’ordenament jurídic ja vigent i la doctrina constitucional i jurisprudencial ja ens ofereixen alguns mitjans per garantir la indemnitat de les persones alertadores, mitjans a què hem de prestar especial atenció i que cada cop tenen més en compte els òrgans jurisdiccionals.