Rosa Maria Pérez, cap de l'Àrea de Legislació i Assumptes Jurídics de l’Oficina Antifrau de Catalunya
El dia 13 de març va entrar en vigor la Llei 2/2023, de 20 de febrer, reguladora de la protecció de les persones que informin sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció (BOE núm. 44, de 21.02.2023), norma que, com indica la disposició final novena, incorpora a l’ordenament jurídic intern la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d’octubre de 2019, relativa a la protecció de les persones que informin sobre infraccions del Dret de la Unió.
Aquesta Llei materialitza un objectiu, que s’assoleix amb retard i després d’un camí ple de dificultats, però també esdevé el punt de partida d’una feina que involucra la pràctica totalitat dels ens del sector públic i que ens obligarà, d’una banda a canviar la cultura sobre l’alerta i les persones alertadores, de l’altra, a implementar en les nostres institucions tota una sèrie de mesures de prevenció, de protecció, de suport, de reacció i organitzatives.
Dèiem que la Llei estatal arriba amb retard: s’ha de recordar que l’article 26 de la Directiva esmentada establia, en el número 1, com a previsió general, que els estats membres havien de posar en vigor les disposicions legals, reglamentàries i administratives necessàries per donar compliment a les seves previsions com a molt tard el 17.12.2021, previsió que s’ha incomplert. Afegirem a la consideració anterior que sembla que a més "s’arriba malament": l’acceleració dels treballs que han donat com a resultat el text legal esmentat es produeix després que els òrgans de la Unió Europea iniciessin un procediment d’infracció contra Espanya; d’acord amb informació actualitzada, datada a 15 de febrer d’enguany, la Comissió Europea finalment va decidir portar Espanya i altres estats davant del Tribunal de Justícia per no haver transposat ni notificat les mesures nacionals de transposició de la Directiva al seu ordenament jurídic (INFR (2022)0073); a més a més, com han posat en relleu veus molt autoritzades, la transposició de la Directiva materialitzada en la Llei esmentada presenta mancances i deficiències tècniques molt significatives.
En aquest context i amb una llei difícil d’interpretar en alguns punts, en els ens del sector públic es treballa ja en les mesures concretes que venim obligats a implementar a partir de l’entrada en vigor de la Llei, en terminis, en general, relativament breus. En relació amb això, amb aquestes breus línies substancialment es pretén llençar algunes idees que serveixin per encetar un debat sobre dues de les qüestions de què possiblement s’està parlant més aquests dies: la implementació dels sistemes interns d’informació (que inclouen els canals interns de denúncia) i la possibilitat d’externalitzar aquests canals interns de denúncia.
Començarem per aquesta segona qüestió, però amb una consideració prèvia.
La consideració prèvia és per cridar l’atenció sobre el fet que en el marc de la Directiva havien vingut centrant la nostra atenció en els conceptes de canal intern de denúncies i canal extern de denúncies. En aquest moment i després de la Llei estatal esdevé indispensable que ens fixem detingudament en el concepte de sistema intern d’informació, concepte que no està inclòs a la Directiva i que es ve a definir en l’article 5 de la Llei estatal. El sistema intern d’informació integra els diferents canals interns d’informació que hi pugui haver en cada entitat.
Quant a la possibilitat d’externalització dels canals interns de denúncia, la Directiva determinava que els canals de denúncia els podia gestionar internament una persona o departament designats a aquest efecte o podrien ser proporcionats externament per un tercer (art. 8 de la Directiva). La llei estatal de transposició ha limitat la possibilitat de gestió per part d’un tercer; cridem l’atenció en aquest punt sobre dos preceptes de la Llei, l’article 6 i l’article 15. L’art. 6 de la Llei, que regula de manera general la gestió del sistema intern d’informació per un tercer extern (sector privat i sector públic), determina en el primer apartat que la gestió del sistema intern d’informació es pot dur a terme dins de l’entitat o organisme, o mitjançant un tercer extern, en els termes previstos en aquesta llei; la limitació ve a continuació: “a aquests efectes, es considera gestió del sistema la rebuda d’informacions”. Es deriva d’aquesta previsió que l’únic que es pot externalitzar és la rebuda de les informacions? Semblaria que sí.
Encara és més clar l’article 15 de la Llei, en aquest cas centrat en el sistema intern d’informació en el sector públic. Es reprodueix a continuació, en la seva traducció al català, el precepte esmentat (traducció feta per l’Oficina):
“La gestió del Sistema intern d’informació per un tercer extern en l’àmbit de l’Administració General de l’Estat, les Administracions autonòmiques i ciutats amb Estatut d’Autonomia i les Entitats que integrin l’Administració Local només es podrà acordar en aquells casos en què s’acrediti insuficiència de mitjans propis, d’acord amb el que disposa l’article 116 apartat 4 lletra f) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014. Aquesta gestió comprendrà únicament el procediment per rebre les informacions sobre infraccions i, en qualsevol cas, ha de tenir caràcter exclusivament instrumental.”
Al marge dels dubtes interpretatius que pot plantejar aquest precepte quant a l’àmbit subjectiu d’aplicació, l’article confirmaria que la gestió indirecta, i específicament en l’àmbit del sector públic, queda restringida a la rebuda d’informacions sobre infraccions, i amb caràcter exclusivament instrumental.
La segona qüestió a què es volia fer referència en aquestes breus línies, que volem deixar únicament apuntada per a una discussió conjunta posterior, és la relativa als mitjans compartits en el sector públic. El precepte clau en aquest cas és l’article 14 de la Llei, que tot i ser essencial, no deixa de ser poc clar en algun punt. Pel que fa al sector públic, s’hi preveu que, en els termes especificats en el precepte, es puguin compartir el sistema intern d’informació i els recursos destinats a les investigacions i les tramitacions en el cas de municipis de menys de 10.000 habitats, i també en el cas de les entitats que pertanyen al sector públic amb personalitat jurídica pròpia vinculades o dependents d’òrgans de les Administracions territorials i que tinguin menys de cinquanta treballadors. Com s’avançava, aquest article planteja molts dubtes:
- El concepte d’administracions públiques; no es defineix en la Llei 2/2023, de 20 de febrer, què s’hagi de considerar administració pública als efectes d’aquesta Llei; hem d’aplicar la definició de l’article 2.3 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic?
- A quines concretes entitats es fa referència a l’article 14.2? només a les de l’art. 13.1 b) de la Llei? Tinguem en compte que l’article 14.2 no empra el concepte d’entitat de dret públic, sinó que parla d’entitats pertanyents al sector públic.
- I sobretot, no són suficientment clares les previsions de l’apartat tercer, que esdevé difícil d’interpretar en el si d’un article que es titula “mitjans compartits en el sector públic”. Aquest apartat determina que, en qualsevol cas, s’ha de garantir que els sistemes siguin independents entre ells i que els canals apareguin diferenciats respecte de la resta d’entitats o organismes, de manera que no es generi confusió als ciutadans. Sembla que aquest apartat podria ser el resultat d’una incorrecta transposició de les previsions de l’art. 8.9 tercer paràgraf de la Directiva que, com es desprèn d’una simple lectura i d’una especial atenció a la referència als “canals de denúncia externa”, fa referència a una altra cosa (la versió en anglès de la Directiva pot ser clarificadora en aquest punt).
Conclourem aquestes breus reflexions amb dues referències finals, la primera, a la Llei de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic per al 2023, que inclou una disposició addicional, la setena, que atribueix a l’Oficina Antifrau de Catalunya, tot i que de moment de manera temporal, competències en aquesta matèria. La segona, a la iniciació de la tramitació del procediment que haurà de donar llum a un projecte de llei del Parlament de Catalunya sobre protecció de les persones que alertin d’infraccions normatives; actualment està obert el tràmit de consulta pública prèvia a l’elaboració de l’avantprojecte de llei corresponent, https://participa.gencat.cat/processes/AVL-Alertadores.
Cal recordar que aquesta tramitació no parteix del no-res; s’ha de fer un especial esment al fet que durant la XII Legislatura es va tramitar en el Parlament de Catalunya la proposició de llei de protecció integral dels alertadors en l’àmbit competencial de la Generalitat; tot i que tots els treballs que es van fer en el seu moment (impulsats, cosa que és absolutament transcendent, per la societat civil) malauradament no van culminar en l’aprovació d’una llei pròpia, constitueixen un valuós punt de partida en aquest moment.
