Un dels estudis de l’Oficina Antifrau de Catalunya que es posa a disposició de la ciutadania mitjançant el nostre web és l’Estudi sobre riscos per a la integritat en la contractació pública, l’objectiu del qual és, d’una banda, fer una diagnosi detallada d’aquest àmbit de riscos i, de l’altra, proporcionar els coneixements sobre la gestió dels riscos de frau, irregularitat i corrupció en la contractació pública, i també els recursos per treballar-hi preventivament des de les institucions públiques.
Dues de les qüestions que s’aborden en aquest estudi són relatives al cicle de vida d’un contracte concret, i a aquells factors de risc que en cada pas de la seva preparació, licitació, adjudicació, execució i extinció creen oportunitats o incentius per a praxis irregulars, fraudulentes o corruptes. Un dels factors de risc durant la preparació d’un contracte és, òbviament, adjudicar directament a un operador al marge del procediment de contractació. Aquestes qüestions es tracten en el document de treball Els factors procedimentals. Incentius i oportunitats de risc durant el procés de treball en un expedient de contractació.
En aquest context, volem fer una breu referència a la Sentència de la Sala Penal del Tribunal Suprem de data 22.06.2023, dictada en el recurs de cassació núm. 3293/2021 (ECLI ES:TS:2023:2900), atès que, precisament, es pronuncia en seu cassacional en relació amb delictes de prevaricació comesos en el marc de la contractació pública i específicament en relació amb dues actuacions que ha tingut ocasió d’analitzar l’Oficina en l’estudi esmentat: la contractació sense subjecció a procediment i el fraccionament indegut de contractes per articular artificialment i il·legalment contractes menors.
De les moltes qüestions que podrien ser d’interès analitzar en relació amb el pronunciament judicial esmentat, ens centrarem en diverses consideracions del Tribunal Suprem en relació amb l’actuació de qui va ser alcalde de la corporació municipal, que va ser condemnat com a autor d’un delicte continuat de prevaricació administrativa a la pena de vuit anys i sis mesos d’inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic. Un dels punts d’interès de la Sentència és que la condemna de l’alcalde (el recurs de cassació del qual no va prosperar i al qual es va condemnar per comissió per omissió), es va justificar en la seva posició de garant, en compliment de la qual havia d’haver paralitzat determinades obres començades abans que ocupés el càrrec d’alcalde per comprovar-ne la legalitat, i havia d’haver impedit la duta a terme d’unes altres obres decidides en el seu mandat.
Cal dir que la sentència recull la constatació que el cas que s’enjudiciava es referia a un ajuntament que organitzava una població de tipus mitjà, amb un número de membres de la corporació local no molt ampli, i en el qual, a més, era factible el coneixement directe del que es contractava i es construïa i també de les negociacions de l’ens. Entre d’altres, el Tribunal Suprem afirma que l’alcalde en aquella època sabia el que s’estava construint i havia de conèixer que s’estava construint sense contracte.
Com s’ha anunciat, es destaquen a continuació determinades consideracions de la Sentència del Tribunal Suprem i també de la prèvia dictada per l’Audiència Provincial de Castelló, que analitzen el cas subjecte a enjudiciament penal i que també identifiquen la necessitat de complir estrictament els principis rectors i inspiradors de la normativa sobre contractació pública i les garanties procedimentals, establerts en defensa de l’interès públic i de la lliure competència. La ciutadania confia legítimament que els responsables públics respectaran aquells principis i garanties procedimentals, cosa que no van fer els responsables municipals condemnats en aquest cas.
La pretensió d’aquesta nota breu no és fer una anàlisi de la Sentència, sinó cridar l’atenció sobre algunes consideracions dels òrgans esmentats relatives a la totalitat de les conductes enjudiciades o a alguna d’elles, que, de fet, per la seva transcendència es podrien articular com a principis generals.
- Pel que fa a la vulneració dels principis de la contractació pública, sobre l’essencialitat dels procediments de contractació i l’extrema gravetat d’actuacions com l’enjudiciada
La Sentència dictada pel Tribunal Suprem subratlla l’essencialitat del procediment en la contractació pública, com a mecanisme per garantir que les decisions que es prenen s’adopten amb els controls i fiscalització necessaris. Efectivament, l’adjudicació de contractes (per l’Administració, local en aquest cas) apareix clarament regulada i sotmesa a procediments detallats, per assegurar que s’observin les exigències de concurrència i transparència i es garanteixi la correcta gestió dels recursos públics.
En termes generals, la subjecció al procediment implica que s’hagi de decidir la duta a terme de l’objecte del contracte, que s’hagin aprovat els plecs, que s’hagi licitat, que s’hagi constituït la mesa de contractació si esqueia, que s’hagin obert les ofertes, que s’hagi decidit l’adjudicació, que s’hagi subscrit el contracte, que s’hagi produït una dotació pressupostària... El fet de no utilitzar el procediment d’adjudicació que escau implica impedir el control i fiscalització de la concurrència dels requisits; en altres paraules, actuar en perjudici de les formalitats i controls de fiscalització necessaris i impedir-los.
En el cas analitzat pel Tribunal Suprem es va defugir qualsevol procediment de control i fiscalització intern per evitar el filtre de la licitació pública, que el Tribunal Suprem defineix expressament com “la forma sanejadora i legal de qualsevol procediment administratiu de contractació”. Es va determinar que s’havia produït una actuació conscient i expressa d’incompliment dels principis vigents en l’àmbit de l’actuació administrativa. El Tribunal Suprem identifica la vulneració de principis essencials en la contractació pública i de l’actuació administrativa en general: la transparència, la publicitat i la lliure concurrència; també els principis d’objectivitat i sotmetiment a la Llei de l’art. 103 de la Constitució, i les previsions de la normativa de règim local d’aplicació.
El Tribunal Suprem també va argumentar que una adjudicació directa, amb la frustració de la possibilitat d’altres interessats de participar en el contracte, constitueix una actuació de les més greus que hi pot haver en un ajuntament, i també per l’exclusió d’altres empreses a les quals s’impedeix participar en l’obra pública que s’ha atribuït a uns altres de manera directa per evitar el control de la licitació pública. El tribunal va concloure que aquesta manera d’actuar és extraordinàriament greu: d’una banda perquè s’enganya de manera evident la ciutadania, que confia en la rectitud de l’actuació en les contractacions de l’obra pública municipal; de l’altra, perquè es priva els professionals de poder participar en obra pública si aquesta manera d’actuar es repeteix habitualment.
És més, el Tribunal Suprem subratlla l’evident trencament de la confiança pública que provoquen actuacions d’aquest tipus i el frau a la ciutadania, que en principi confia en una actuació íntegra dels seus representants a l’Ajuntament: aquest tipus d’actuacions causen un greu dany a la imatge municipal i impliquen un engany evident als ciutadans, que confien en la rectitud del procedir en les contractacions de l’obra pública municipal.
- Sobre la responsabilitat de l’alcalde condemnat
El condemnat va ser regidor i posteriorment alcalde, i abans havia estat membre de la Junta de Govern. D’acord amb l’argumentació de les resolucions judicials, les seves responsabilitats i coneixement del que s’esdevenia a l’Ajuntament eren, o havien de ser, innegables i manifestes en ocupar un càrrec de responsabilitat, sobretot en el moment dels fets, quan era alcalde de la ciutat i màxim responsable i gestor de l’Ajuntament.
A partir del moment que el condemnat va adquirir responsabilitats polítiques a l’Ajuntament, havia d’haver paralitzat determinades obres, i comprovar quina n’era la situació i la legalitat. El fet que l’obra estigués iniciada no implicava que l’hagués d’assumir, a més, unes segones obres es van adjudicar sense procediment quan ell ja era alcalde. L‘alcalde no va impedir que es paguessin factures “trossejades” en un procés en què va intervenir abans i després, i els pagaments es van fer quan ja era alcalde, amb coneixement directe del procediment de trossejar factures en una obra perquè la fes la mateixa empresa. En les altres actuacions objecte d’enjudiciament, es va adjudicar directament l’obra quan ja era alcalde i màxim responsable. Hi va haver una clara omissió de qui ho havia d’haver impedit tot, i no avalar-ho, com va fer, tot i que era el màxim responsable per evitar-ho.
La Sentència del Tribunal Suprem recull una altra circumstància que és rellevant a efectes de la resolució judicial, i és que l’alcalde coneixia la manifestació de l’interventor, mitjançant la corresponent nota de reparament, en què es feia constar l’omissió de tots els requisits i tràmits essencials per a la tramitació de la contractació administrativa. Aquest advertiment no va modificar, però, l’actuació de l’alcalde, que va decidir no fer res quan estava obligat a actuar.
Cal afegir que la prova practicada va esdevenir determinant en aquest cas, ja que es va acreditar que l’alcalde sabia el que estava passant, sabia que no s’havia seguit el procediment reglat d’adjudicació, i que hi havia notes de reparament contràries a l’actuació, per tant eren evidents els advertiments d’il·legalitat. No obstant això, va decidir no fer res per impedir la continuïtat de la situació i va permetre i consentir el pagament de determinades factures.
Insisteix la Sentència que l’alcalde era titular d’un deure normatiu, un deure jurídic d’actuar, que li corresponia d’acord amb la legalitat aplicable. I insisteix en la funció de garant que deriva de les funcions i atribucions atorgades per la Llei. L’alcalde, com a president de la corporació, té l’atribució de dirigir el govern i l’administració municipal i dirigir i inspeccionar i impulsar els serveis i les obres municipals. També li correspon la defensa de l’ajuntament en les matèries de la seva competència, fins i tot quan les hagués delegat en un altre òrgan, i també té la iniciativa per proposar al Ple la declaració de lesivitat en matèries de la competència de l’Alcaldia. La comissió per omissió implica un silenci còmplice del responsable municipal en assumptes de gravetat rellevant, quan aquest responsable estava en una posició idònia per rectificar la mala praxis que es duia a terme amb la seva col·laboració.
En la Sentència es recull que un alcalde no es pot inhibir davant d’actituds grolleres en l’adjudicació directa de contractes a la mateixa empresa, que és quelcom públic que no queda amagat en els calaixos d’un ajuntament. També que se sabia sobre la il·legalitat i s’hi va debatre, però el responsable municipal no va fer res per detenir la il·legalitat contundent. S’afirma en la Sentència que qualsevol autoritat o funcionari no només ha de comprendre, sinó que s’ha de comprometre a posar fi a una situació antijurídica dins dels límits de la seva competència, i més un alcalde d’un municipi on aquestes situacions són controlables i detectables. I més encara quan són conegudes i consentides.
En suma, una sentència rellevant de la qual aquí només s’han vingut a parafrasejar alguns apartats, que subratlla la importància d’aplicar estrictament les previsions sobre els procediments establertes en la normativa sobre contractes i d’aplicar escrupolosament els principis rectors de la contractació pública. I el que és potser més important, que subratlla el plus de compromís amb la cosa pública de qui ocupa llocs d’especial responsabilitat, compromís que implica una actuació proactiva fins i tot en relació amb l’esmena d’actuacions anteriors que no són correctes.
Com ens recorda el Tribunal Suprem, per als nostres màxims responsables públics mirar cap a un altre lloc o consentir la perpetuació i consolidació de situacions irregulars no és una opció.
