Abordaré en estas breves líneas algunas cuestiones significativas de la Directiva a los efectos de la futura transposición que se debe llevar a cabo de la Directiva 2019/2019.
No cabe duda, que la existencia misma de una Directiva sobre la protección de alertadores marca un punto de partida positivo: un escenario uniforme de mínimos para todos los EEMM es un avance más que importante en esta materia. La disparidad jurídica existente en derecho comparado y, en particular, en la Unión Europea convierte a esta Directiva en un instrumento jurídico sin precedentes. Tras un estudio importante de derecho comparado y de las mejores prácticas, este texto llega en un momento en el que permite tener en cuenta todas las experiencias previas y condensar una propuesta normativa de mínimos comunes para todos los EEMM.
Por otro lado, llega en un momento especialmente oportuno. Finalmente, en el marco del espacio judicial europeo se ha podido dar también otro gran paso: la consolidación de la creación de la Fiscalía Europea para la protección de los intereses financieros de la UE en 2017 (Directiva 2017/1371 y Reglamento (UE) 2017/1939). La protección de los intereses de la UE es una importante preocupación jurídica que se suscita a principios de los años 90´ dando lugar, tras varios proyectos, al Convenio relativo a la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 316, de 27.11.1995; Acto del Consejo de 26 de julio 1995) que permitió finalmente la incorporación de los delitos de fraude a la Hacienda pública europea (delito fiscal y de fraude de subvenciones) a los Códigos penales de los EEMM. En esta misma línea, la Directiva 2019/1937 sobre protección de alertadores cierra un círculo de instrumentos importantes para las políticas de prevención del fraude no solo de la UE, sino también para las propias políticas antifraude de los EEMM.
Por otro lado, no se puede dejar de tener especialmente en cuenta en esta materia los 110 considerandos que dan explicación a los 27 artículos que forman el cuerpo legislativo de la Directiva. Los considerandos ofrecen un importante marco interpretativo y, además, dan un mayor contexto a la transposición.
Los puntos más destacables de la Directiva serían:
1. En primer lugar, hay que señalar un especial acierto. Haber optado en el título que da nombre a esta Directiva por fijar el marco de la misma: protección de alertadores. El legislador europeo está marcando con esta denominación una importante decisión. No estamos incorporando el término whistleblower sin más, sino que está poniendo la discusión en su contexto y dotando de la necesaria comprensión conceptual para un término que permite ser traslada tanto al sector público como privado para permitir una transposición efectiva, sin las limitaciones que el término “denunciante” puede tener en las distintas legislaciones procesales de los EEMM2.
2. En las opiniones que se han sucedido desde la publicación de la Directiva han surgido numerosas críticas por la limitación de su ámbito de aplicación material y por la falta de un mayor compromiso que ésta denotaría. Sin embargo, es preciso recordar que toda Directiva es por su propio ámbito como instrumento legislativo limitado a las materias que son competencia de la propia UE. Haber encontrado el ángulo de implementarla a través de la protección de los intereses financieros de la UE no podía haber sido más acertada. Por otro lado, la propia Comisión ha hecho un llamamiento a los EEMM para que se tome la oportunidad de avanzar una transposición horizontal dejando en cada EEMM la libertad, como no puede ser de otra manera en materia de política criminal, de extender estos mínimos de protección de los alertadores a todos aquellos ámbitos que se considere oportuno.
Hay que señalar además que en una lectura sosegada de la Directiva su art. 2 enumera un extenso ámbito de aplicación material relativo a las infracciones del Derecho de la UE que si se conecta adecuadamente con el propio Derecho interno supone un escenario amplio y suficientemente extenso para desplegar los efectos de la protección de alertadores. Basta con ver el ámbito que comprende cada uno de las materias de los apartados del artículo 2.1 a) i)-viii) – c). A ello, se añade además el apartado segundo (art. 2.2.) que permite ampliar el catálogo de materias a todas aquellas que cada EEMM, en el ámbito de sus facultades legislativas, pueda ampliar a otros ámbitos de protección de su Derecho nacional y a otros actos no previstos en el apartado 1.
De ahí que el reto estará en la extensión que cada EEMM en el marco de sus facultades legislativas quiera darle en ejercicio de una transposición horizontal. En este sentido, el actual marco de la Directiva es suficientemente extenso y permite abordar un escenario amplio en políticas anticorrupción si se desarrollan todas las materias del art. 2.1. de forma armonizada con el amplio escenario de las normas sectorial relacionadas.
3. En el marco del ámbito subjetivo o personal de aplicación definida por la Directiva (art. 4), el abanico de personas alertadoras se ve considerablemente extendido por el hecho de haber optado por una definición amplia vinculada a todas aquellas que pudieran tener alguna relación en el contexto laboral también definido de forma muy amplia y no limitado a la relación laboral formal (art. 5.7 en relación con el art. 5.9). Ello permitirá, sin duda, una protección amplia de alertadores.
4. Uno de los puntos más sensibles será la adecuada transposición en relación a las condiciones de protección de los alertadores (art. 6), pues incide en el aspecto material de la alerta (art. 6.1 a) y en la forma en que la alerta es puesta en conocimiento de terceros (ya sea a la empresa [art. 7 ss.], autoridades [art. 11 ss.] o revelación pública [art. 15]). Particularmente importante resulta en este punto tener en cuenta el Considerando 43 en relación a la aportación de pruebas.
5. Otro punto sobre el que quisiera llamar la atención es la controversia entre alertas anónimas o confidenciales. Se está poniendo un énfasis muy importante sobre este aspecto y dándole una dimensión trascendental. En principio, sin embargo, no resulta ser ni tan complejo, ni antónimos, como se lo está presentando: la controversia entre alertas anónimas y confidenciales no debería plantear ningún problema. Lo importante es dotar de protección a toda alerta garantizando el máximo grado posible de confidencialidad y protección frente a eventuales represalias. Proteger a un alertador anónimo, por otro lado, no parece presentarse fácil.
No hay ninguna norma que prohíba investigar alertas (o denuncias) anónimas. Son en todo sentido una notitia criminis que de tener un mínimo de verosimilitud siempre podrán dar lugar al inicio de una investigación. El problema que presenta una alerta o denuncia anónima es su debilidad y limitación como prueba. En su caso, solo podrá tener consideración de prueba de indicio. El Tribunal Supremo admite las pruebas de indicios como prueba de cargo, pero siempre y cuando reúna los estrictos requisitos establecidos en la consolidada jurisprudencia de las pruebas de indicios. También se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo sobre las denuncias anónimas: deben ser objeto de un juicio de ponderación reforzado (ponderación, credibilidad y suficiencia para incoación de un proceso penal), que no sea la única prueba de cargo (SSTEDH Kostovki, 20.11.1989; Windisch, 27.9.1990) ni el único indicio directo para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales.
No se agotan aquí, ni mucho menos, los muchos problemas técnico-jurídicos que tiene la transposición de la Directiva que requerirán un fino trabajo jurídico para que la transposición pueda desplegar sus fines. Lograr el equilibrio que exigen los derechos fundamentales y garantías del proceso penal (y de todo proceso sancionador) y los derechos fundamentales y garantías de los alertadores, será el verdadero reto para el Estado de derecho.
1 Estas breves reflexiones son de forma resumida las mantenidas en el Webinar: La Directiva de protección de les persones alertadores: tranposició i visió comparada, organizado por la Oficina Antifrau de Catalunya y celebrado el pasado 28 de noviembre 2020.
2 Es de sobra conocida y no puedo explayarme aquí sobre las exigencias del término denuncia y denunciante como consecuencia de nuestra legislación procesal establecida en la LECrim (arts. 259 ss LECRim).
