La nova llei de contractes del sector públic va ser publicada al BOE el passat 9 de novembre, però, amb caràcter general, la Llei entrarà en vigor el proper 9 de març de 2018, excepte dos articles (el 32.2. d) i el 159.4 a)), que ho faran el 9 de setembre de 2018, i els articles 328 a 334 i la disposició final dècima, que han entrat en vigor el passat 10 de novembre
Durant el llarg procés de tramitació parlamentària de la nova llei, han estat moltes les valoracions i les anàlisis publicades sobre el nou text. Com a director d’Anàlisi i Investigacions de l’Oficina Antifrau de Catalunya em vull afegir a aquestes anàlisis i, de manera breu, posar en valor aquells aspectes de la llei que la poden convertir en un instrument vàlid i eficaç de lluita contra el frau i la corrupció.
La contractació pública i la corrupció
Més enllà de l’extraordinari volum de recursos públics implicats (la Comissió Europea el xifra en un percentatge del 14 % del PIB de la UE[1]), la compra pública, a més, és un espai especialment sensible i socialment associat a pràctiques corruptes[2]. No és gratuïta aquesta percepció, sense anar més lluny, el 50 % de les investigacions closes l’any passat en aquesta Oficina varen tenir com a matèria objecte d’investigació, precisament, la contractació pública.
La nova llei de contractes com a instrument de lluita contra la corrupció
En una primera aproximació, el nou text normatiu pot donar una aparença continuista respecte el seu predecessor. Certament, és continuista respecte de, per exemple, la seva estructura i sistemàtica que reprodueix de manera casi mimètica. Cal dir, però, que des de la perspectivade la missió encomanada a aquesta Oficina, la nova Llei incorpora importants novetats de caràcter estructural i, podríem dir, de gran calat.
Abans de referir-me a aquestes novetats, voldria posar en evidència un indicador simptomàtic de la importància que el nou text dóna a la problemàtica de la corrupció, en contraposició a l’anterior Llei de contractes del sector públic de 2007 i el seu Text refós de 2011. Fent una simple tasca de cerca de la paraula corrupció en aquell Text refós, s’obté com a resultat una única referència que, a més, és tangencial, vinculada a una causa de prohibició de contractar prevista en l’article 60. 1 a). Si es repeteix aquesta senzilla operació en el nou text normatiu, s’observa que el resultat puja fins a 12 referències, que es troben tant en l’exposició de motius, com al llarg del seu articulat.
Tot i que es tracta d’un simple indicador terminològic, sí m’atreveixo a qualificar-lo com un element simptomàtic que, juntament, amb les novetats de la nova Llei que tot seguit passaré a exposar, em permeten afirmar que, des de la perspectiva de la lluita contra la corrupció, ens trobem davant d’un autèntic canvi de paradigma.
Des de la perspectiva d’aquesta Oficina, doncs, les novetats principals d’aquesta llei activadores d’aquest canvi de paradigma són:
- La introducció del principi d’integritat en l’articulat de la norma
- La inclusió de mesures específiques de lluita contra la corrupció i la prevenció dels conflictes d’interès
- La creació de l’Oficina independent de regulació i supervisió de contractació
L’article 1 de la nova llei, sota el títol “Objecte i finalitat”, incorpora per primera vegada en el text articulat de la norma el principi d’integritat[3]. Tot i una primera aparença una mica confusa derivada del redactat del propi article, el principi d’integritat se situa al mateix nivell que la resta de principis tradicionals associats a la contractació pública: la llibertat d’accés a les licitacions, la publicitat, la transparència, la no discriminació i la igualtat de tracte entre les empreses licitadores. No es tracta, per tant, d’una mera invocació formal a aquest principi, sinó d’una previsió normativa amb possibles efectes jurídics.
L’article 64 de la Llei 9/2017, sota el títol “Lluita contra la corrupció i prevenció dels conflictes d’interès”, inclou per primera vegada una regulació específica de conflicte d’interès. El conflicte d’interès és un risc de corrupció present en totes les organitzacions del sector públic que cal ser gestionat. El posicionament de la nova llei en aquest sentit s’ha de valorar positivament: el primer paràgraf de l’article 64 esmentat incorpora un mandat específic als òrgans de contractació que els obliga a una actuació proactiva, de prendre mesures per tal de “prevenir, detectar i solucionar els conflictes d’interès que puguin sorgir en els procediments de licitació”. Caldrà, doncs, que els òrgans de contractació activin el sistema de gestió de conflictes d’interès. En aquest sentit, aquesta Oficina pot aportar la seva experiència i col·laborar amb els òrgans de contractació a fer efectius els mecanismes de prevenció, detecció i solució.
Cal destacar, així mateix, la definició de conflicte d’interès recollida en el segon paràgraf de l’article 64, inspirat (tot i que no reproduït de manera literal) en l’article 24 de la Directiva 2014/24/UE[4]. Aquesta definició inclou tant conflictes d’interès reals en què es pot trobar un servidor públic, com els denominats conflictes d’interès potencials i aparents.
Tal com he comentat inicialment, el 10 de novembre de 2017 entren en vigor els articles 328 a 334, recollits al Capítol III (“Òrgans Consultius[5]”) del Títol I del Llibre IV de la Llei. Precisament l’article 332 crea l’Oficina Independent de regulació i Supervisió de la contractació[6]. Estem davant d’un òrgan de naturalesa fiscalitzadora, integrat per funcionaris de carrera amb marcat perfil professional i designació limitada a 6 anys. S’insisteix en el caràcter d’independència orgànica i funcional d’aquest òrgan, tot i trobar-se adscrit al Ministeri d’Hisenda i Funció Pública. La seva funció principal és la de vetllar per la correcta aplicació de la legislació en matèria de contractació pública i de combatre les il·legalitats. L’Oficina independent ha d’aprovar l’estratègia nacional de contractació pública, que és un instrument jurídic vinculant que, entre altres, incorporarà mesures que permetin combatre la corrupció i les irregularitats en l’aplicació de la legislació de la contractació pública. L’Oficina Antifrau ha de ser un agent actiu en l’elaboració i el disseny d’aquesta estratègia.
Altres novetats de la Llei 9/2017, vinculades a la prevenció i a la lluita contra la corrupció
Altres elements estructurals novedosos, que amb una incidència més o menys intensa, identificaria com a palanques de reforç en la prevenció i en la lluita contra la corrupció, serien, a tall d’exemple:
L’aplicació més homogènia de la normativa de preparació i adjudicació dels contractes públics, amb la parcial desaparició de la “fragmentació normativa” derivada de les instruccions internes; tot i que de manera limitada, la incorporació dels partits polítics en l’àmbit d’aplicació subjectiu de la llei; la publicitat, la transparència i l’aposta per la flexibilització i simplificació de la contractació pública; el reforçament de la compra pública estratègica i la racionalització de la compra; la referència explícita a instruments de pura gestió en la funció de compres com són la planificació, la programació, la governança; la necessitat de vetllar per la integritat i la congruència de les dades; i la professionalització, en definitiva, de la funció de compres.
I, més des de la perspectiva tradicional dels procediments de contractació, la definitiva desaparició del procediment negociat sense publicitat per raó de quantia que, tradicionalment i fins l’aplicació de l’efecte directe de la Directiva 2014/24 i l’entrada en vigor del Decret Llei 3/2016, de 31 de maig, de mesures urgents en matèria de contractació pública, suposava el 50% del total de les adjudicacions de les nostres administracions properes; l’extensió del recurs especial en matèria de contractació pública a quanties inferiors a les de l’import del contracte subjecte a regulació harmonitzada; i la contractació electrònica d’extrem a extrem.
L'article La nova llei de contractes del sector públic: un instrument per a la lluita contra el frau i la corrupció s'ha publicat a Observatorio de Contratación Pública.
- 1.↑ Comunicació de 3 d’octubre de 2017, de la Comissió al Parlament Europeu, al Consell, al Comitè Econòmic Social Europeu i al Comitè de les Regions “Aconseguir que la contractació pública funcioni a Europa i per a Europa”
- 2.↑ En la Resolució del Parlament Europeu de 6 de maig de 2010, sobre la protecció dels interessos financers de les comunitats i la lluita contra el frau, literalment s’afirma: “el sector de la contractació pública es el més exposat als riscos de gestió irregular, frau i corrupció i que aquestes conductes il·lícites distorsionen el mercat, provoquen un augment dels preus i de les tarifes abonades pels consumidors per a l’adquisició de bens i serveis, i sembren la desconfiança respecte a la Unió Europea”
- 3.↑ La Recomanació de la OCDE, sobre integritat pública, defineix la integritat pública com “el posicionament consistent i l’adhesió a valors ètics comuns, així com al conjunt de principis i normes destinades a protegir, mantenir i prioritzar l’interès públic sobre els interessos privats”
- 4.↑ L’article 24 de la Directiva 2014/24/UE. El seu apartat segon estableix: El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación
- 5.↑ Cal dir que malgrat el títol d’aquest Capítol (Òrgans consultius), aquest capítol conté tant la regulació d’òrgans consultius, com d’òrgans que no tenen aquesta funció consultiva (l’art. 332 que crea l’Oficina independent de regulació i supervisió de la contractació), com d’instruments jurídics que no tenen la consideració d’òrgan ( l’art. 334, que regula l‘Estratègia nacional de contractació pública)
- 6.↑ En el projecte de llei de contractes de sector públic presentat al Congrés dels Diputats el 25 de novembre de 2016, s’assignaven les funcions d’aquesta Oficina a la Junta Consultiva de Contractació Administrativa. La tramitació parlamentaria del text ha donat aquest resultat final
