Rosa Maria Pérez, cap de l'Àrea de Legislació i Assumptes Jurídics de l’Oficina Antifrau de Catalunya
Al marge d’altres qüestions d’interès, ens volem centrar en l’argumentari que va portar a l’afirmació que dona lloc al títol d’aquest comentari: l’externalització d’activitats públiques no pot ser el pretext per afeblir els requeriments legals de transparència i d’accessibilitat a la informació pública, requeriments que, segons es desprèn de la Resolució de l’Òrgan de Garantia, incloïen en aquest cas la necessitat que l’ens públic facilités la informació a la persona sol·licitant, ja que, en compliment de la normativa de transparència, no podia derivar la responsabilitat de facilitar la informació al tercer a qui havia externalitzat les activitats públiques .
Recordarem en aquest punt que, d’acord amb l’art. 3.1 d) de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG), la Llei és aplicable a les persones físiques o jurídiques que exerceixen funcions públiques o potestats administratives, que presten serveis públics o que perceben fons públics per a funcionar o per a dur a terme llurs activitats per qualsevol títol jurídic i que, en aquest cas, el compliment de les obligacions establertes a la Llei correspon a l’Administració responsable en els termes de l’art. 3.2 del Text legal. La Resolució de la GAIP ens permet copsar l’àmbit tan ampli que cobreixen aquests preceptes, en el marc d’una Llei que, com recorda el preàmbul, es construeix en un context en què els ens públics han de donar compte a la ciutadania, d’acord amb el principi de responsabilitat, de la seva activitat i de la gestió dels recursos públics que s’han posat al seu abast.
La Resolució de la GAIP es va dictar en el procediment de reclamació iniciat per una regidora que havia presentat a l’Ajuntament corresponent una sol·licitud d’informació en relació amb la campanya del “Bonus Consum”; en el marc d’aquesta campanya, impulsada per la corporació local, la ciutadania es podia descarregar uns vals mitjançant els quals s’obtenien descomptes en les compres que es fessin en comerços que s’hi havien adherit. La regidora va sol·licitar determinada informació, entre la qual el nombre de vals bescanviats per mida d’establiment comercial, el nombre de vals bescanviats per usuari i el nombre de vals bescanviats per establiment. Un cop rebuda la informació, va considerar que no totes les qüestions plantejades tenien resposta, o només s’hi responia de manera parcial, i va presentar una reclamació davant de la GAIP.
Com recull la Resolució de la GAIP, en l’informe emès en el decurs del procediment de reclamació, l’Ajuntament va manifestar que la informació reclamada no estava en el seu poder, sinó de la fundació privada que havia gestionat la campanya sobre la qual es demanava la informació.
El raonament de la GAIP ens sembla transcendent ja que, a partir de la configuració de la campanya esmentada i als efectes de l’aplicació de l’art. 3.1 d) de la LTAIPBG, conclou que en certa manera es podia dir que la fundació privada havia exercit funcions públiques o potestats administratives i havia prestat serveis públics; això al marge que percebia fons públics per funcionar. Efectivament, la fundació privada en certa manera havia exercit funcions públiques o potestats administratives, ja que havia canalitzat subvencions municipals als comerços de la ciutat; i en certa manera també havia prestat serveis públics, concretament serveis de promoció del comerç, que constitueix una de les competències atribuïdes legalment als municipis. La GAIP va concloure que hi havia títols jurídics suficients perquè, en aplicació de l’article 3.2 LTAIPBG, l’Ajuntament pogués requerir a la fundació privada informació sobre les seves activitats i la lliurés a la persona reclamant. L’externalització d’activitats públiques no podia ser el pretext per afeblir els requeriments legals de transparència i d’accessibilitat a la informació pública, corresponia a l’Ajuntament assumir l’efectivitat del dret d’accés a la informació pública,
“Efectivament, la sol·licitud d’informació de la que deriva la Reclamació demana diverses dades sobre una campanya comercial que inclou ajuts públics finançats pels pressupostos municipals, gestió d’aquests ajuts i exercici de competències municipals de promoció comercial, i les dades demanades semblen pertinents i justificades per escrutar i valorar la campanya comercial en la que aquestes actuacions s’incardinen. En conseqüència, li correspon a l’Ajuntament assumir l’efectivitat del dret d’accés a la informació pública davant la sol·licitud de la persona reclamant i la via que té per fer-ho, en cas que no disposi de tota la informació sol·licitada, és requerir-la a l’entitat privada que ha gestionat les activitats de les quals es demana informació. I aquesta entitat és legalment obligada per l’article 3.2 de la LTAIPBG a facilitar-li-la. Això, naturalment, sempre que a la informació sol·licitada no hi concorrin límits legals que comportin la seva denegació.”
Aquesta Resolució i l’afirmació que donava títol a aquestes breus línies ens ha fet recordar una altra constatació inclosa en una resolució de la GAIP, presa de fet d’una altra autoritat, l’Autoritat Catalana de Protecció de Dades (APDCAT), i que podem trobar en la Resolució de la GAIP de 7 de juliol de 2016, d’estimació de la Reclamació 19/2016: les garanties que s’hagin d’aplicar en matèria de transparència no han de ser menors pel fet que una administració decideixi prestar un servei sota una forma juridicoprivada; textualment i d’acord amb l’informe jurídic de l’APDCAT, de 23 de maig de 2016:
“.... cal admetre la possibilitat d’identificar les persones que ocupen un determinat lloc de treball en el si de l’Administració Pública. Essent així pel que fa al personal que presta serveis directament a l’Administració, no sembla que les garanties a aplicar, des del punt de vista de la transparència, hagin de ser menors pel fet que una administració decideixi prestar un servei sota una forma juridicoprivada.”
Es feia referència a les exigències de publicitat activa incloses a la normativa de transparència sobre la identitat de les persones que ocupin en les entitats públiques els llocs qualificables d’especial responsabilitat, i a la translació d’aquestes exigències a societats mercantils amb participació majoritària dels ens públics. La consideració d’aquell informe, també la va recollir la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en la Sentència dictada el 12.02.2020 (recurs contenciós administratiu núm. 420/2016), en què va confirmar la Resolució de la GAIP.
En suma, la LTAIPBG va partir de la voluntat, expressada en el seu preàmbul, de garantir de la manera més àmplia els principis de transparència i accés a la informació pública, principis bàsics que permeten avaluar la qualitat democràtica del funcionament de les administracions públiques, entre d’altres incloent-hi en el seu àmbit d’aplicació una multiplicitat de subjectes públics i superant amb escreix previsions sobre l’àmbit subjectiu d’aplicació de les normes administratives, que pivotaven sobre el tradicional concepte d’administració pública (només cal veure la definició d’administració pública al efectes de la Llei, -article 2-). A partir de les previsions legals, en el pensament jurídic sobre transparència cada cop està més interioritzat que tampoc no escau una “fugida de la normativa de transparència” a partir d’una externalització de serveis o la prestació mitjançant ens públics amb forma juridicoprivada. Parafrasejant les autoritats a qui s’acaba de fer referència: si parlem de publicitat activa i del dret d’accés a la informació pública, ni les garanties que s’hagin d’aplicar, específicament quant a l’efectivitat del dret, poden ser menors pel fet que una administració decideixi prestar un servei sota una forma jurídicoprivada, ni l’externalització d’activitats públiques no pot ser un pretext, ni tan sols per afeblir els requeriments legals de transparència i d’accessibilitat a la informació pública.
